В правоприменительной деятельности может иметь место ситуация, когда требующий юридического решения вопрос не урегулирован нормами позитивного права. В этом случае правоприменитель сталкивается с пробелом в законодательстве. Пробел в законодательстве есть полное или частичное отсутствие конкретного юридического предписания в отношении фактических обстоятельств, находящихся в сфере правового регулирования. При пробеле в законодательстве отсутствует то, что должно там быть в силу объективных оснований, т.е. правовое предписание, рассчитанное на юридически значимый случай. При этом далеко не всегда отсутствие нормативно-юридической
215
урегулированности, а значит, не всякое "молчание" закона следует расценивать как пробел. Те факты, обстоятельства, которые выходят за пределы правового регулирования, объективно не могут и не должны приобретать юридического значения, т.е. требовать юридического решения. От этого случая необходимо отличать так называемое квалифицированное молчание закона (законодателя) - ситуации, когда отношения, находящиеся в сфере правового регулирования, не находят закрепления (по прямому усмотрению законодателя) в законе по каким-то основаниям (не являются объектом законодательного регулирования, могут быть урегулированы средствами индивидуально-правового регулирования, т.е. разрешены с помощью института аналогии закона, и пр.).
Юридической теорией сформулированы определенные предпосылки, при наличии которых пробел в законодательстве считается действительным:
- неурегулированный законом жизненный случай должен находиться в сфере правового регулирования;
- в действующем законодательстве действительно отсутствует норма, подлежащая применению в данном случае;
- восполнение пробела в данной сфере не должно быть запрещено законом.
216